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RESUMO: O objetivo deste trabalho é, apresentar o método alternativo de resolução de conflitos, dando ênfase a mediação e conciliação. Nesse estudo, será feita uma breve comparação com o antigo Código de Processo Civil e o atual Código, buscando compreender a evolução histórica do instituto.

1 Introdução

Em tempos modernos, onde todos procuram soluções rápidas e eficientes e sabendo que o Poder Judiciário se encontra “abarrotado” de processos, alguns sem soluções e outros parados a anos.

O instituto da Mediação, Conciliação e Arbitragem, é um método alternativo e prático para soluções de conflitos.

O presente trabalho não visa trazer argumentos para afastar o Estado-Juiz da prestação jurisdicional, mas demonstrar que alguns conflitos podem ser solucionados de forma pacifica, sem a intervenção de um julgador no âmbito do processo judicial.

Assim, nesse estudo daremos ênfase a esses mecanismos alternativos de soluções de controvérsias.

2 Mediação

A mediação, é uma forma alternativa de resolução de conflitos entre particulares para que não seja necessário um processo judicial, assim, a lei de mediação, traz alguns princípios que devem ser seguidos e respeitados, ate para que passe uma credibilidade e confiança para que as partes resolvam o litigio de forma amigável, princípios estes, que estão elencados na lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, e exposto em seu artigo 2º que são:

Art. 2º – A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I – imparcialidade do mediador;

II – isonomia entre as partes;

III – oralidade;

IV – informalidade;

V – autonomia;

VI – busca do consenso;

VII – confidencialidade;

VIII – boa-fé.

(Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo – São Paulo: Saraiva, 2015).

Assim, o autor Petronio Calmon conceitua mediação como:

Á inclusão de um terceiro imparcial na Negociação dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo para obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de um terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos á realização de um acordo. Em outras palavras, mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável. A mediação se faz mediante um procedimento voluntario e confidencial, estabelecido em método próprio, informal, porem coordenado. (Calmon Petronio, 2013, p.113).

A autora Fabiana Marion Spengler, define como:

A mediação visa por meio do diálogo buscar a pacificação social. Além disso, busca valorizar as partes do conflito dando a elas autonomia e responsabilizando-as pela solução do litigio para que se sintam respeitadas a aprendam a lidar com os conflitos do dia a dia. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.24).

Deste modo, podemos verificar que, a mediação mesmo sendo um meio mais flexível de resolução de conflito, esta deve seguir regras, não que esta seja rígida, porém, observamos que, a ênfase desta não está somente na solução rápida e pacifica do conflito, mas também na economia de dinheiro, tempo e energia.

2.1 O mediador

Como já foi mencionado brevemente, o mediador é um terceiro, sem nenhum tipo de relação com as partes.

Desta forma, o autor Petroni Calmon, define:

O mediador não é um mero assistente passivo, mas sim um modelador de ideias, que mostrara o sentido da realidade necessário para atingir acordos convenientes. Ele se vale de técnicas especiais e com habilidade escuta as partes, interroga, apaga o problema, cria opções e tem como alvo que as partes cheguem á sua própria solução para o conflito (autocomposição). É fundamental que o mediador não expresse sua opinião sobre o resultado do pleito. Tal atitude consiste na regra de ouro do mediador (mas não a única), uma forte característica que diferencia a mediação de outros mecanismos que igualmente visam á obtenção de autocomposição. (Calmon Petronio, 2013, p.115).

Ainda, sobre o mesmo assunto a autora Fabiana Marion Spengler diz:

Primeiramente, deve-se esclarecer que o mediador é um terceiro que irá facilitar o diálogo entre os participantes de uma mediação possibilitando a chegada de maneira voluntaria a um acordo entre elas como um meio de reestabelecer a comunicação perdida.

O papel do mediador é de extrema relevância, pois é ele que de forma imparcial tentara reestabelecer a comunicação entre os envolvidos no conflito, ou seja, ele é quem procura aproximar os participantes, identificando os pontos que geram o litigio, para que se produza um acordo, deixando bem claro que o acordo é dos partícipes e não do mediador. Este não pode dar sugestões, nem interferir no acordo. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.29).

O autor Petronio Calmon mostra que o mediador tem funções que seriam:

O papel do mediador é o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões, identificar e manejar sentimentos, gerar opções e, assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversaria nos tribunais.

O mediador carece de poder de emitir um veredito e de impor o resultado ás partes. Sua missão e seus objetivos estão muito longe de imposição desse tipo. O mediador é um interventor com autoridade, mas não deve fazer uso de seu poder para impor resultados. (Calmon Petronio, 2013, p.117).

Assim, o autor em sua obra também fala sobre o incentivo a mediação que seria tais vantagens:

Além das vantagens já apresentadas (rapidez, confidencialidade, menores custos, grande possibilidade de êxito e qualidade da decisão acordada), hão de ser considerados, ainda, os fatores políticos de um programa de mediação, sobretudo no que diz respeito à participação da sociedade nas decisões importantes sobre os conflitos em interelacionamento. Considerando que a participação social é um dos escopos do processo, ainda distante de ser plenamente atingido, torna-se claro que ao serem oferecidas diversas alternativas à solução dos conflitos, amplia-se a possibilidade de participação social no sistema de decisões. (Calmon Petronio, 2013, p.119).

Desta forma, é inegável que de que o mediador, tem um papel importante na mediação, sendo uma espécie de “pacificador” daquele litigio, sem juízo de valor, para auxiliar as partes a chegarem ao acordo ideal.

3 CONCILIAÇÃO

Com o advento da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, o novo Código de Processo Civil, trouxe diversas mudanças, uma delas e de extrema relevância, foi sobre os mecanismos de solução de conflitos, como já foi mencionado anteriormente é um instituto antigo, porém, com a recente alteração é nítido que antes do juiz dar alguma decisão em relação ao conflito, a melhor forma é uma tentativa de conciliação.

Ainda, com essa alteração, percebesse que a conciliação, não ajuda tão somente para que seja evitado um processo muitas vezes longo e cansativo, mas também traz uma aproximação entre as partes e melhora as relações.

Assim, Petronio Calmon explana o conceito de conciliação em sua obra:

Se por um lado, denomina-se autocomposição judicial a solução do conflito praticada pelas próprias partes envolvidas quando há posterior homologação judicial, entende-se como conciliação a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a chegarem a um acordo, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador, preferindo-se, ainda, utilizar este vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciaria especificamente destinada a este fim. (Calmon Petronio, 2013, p.132).

E continua:

Uma das inovações comuns é a formação de estruturas parajudiciais destinadas à conciliação e a mediação. Trata-se de duas atividades distintas, mas que apresentam características em comum. Conforme já se disse, considera-se, em geral, mediação, a pratica realizada fora do âmbito e do controle do poder judiciário, enquanto a conciliação é uma atividade que, se não exercida diretamente pelos juízes, é por eles controlada, organizada, fiscalizada, ou, no mínimo, orientada.

Todavia a principal distinção entre os dois mecanismos não reside em seus dirigentes, mas sim no método adotado: enquanto o conciliador manifesta sua opinião sobre a solução justa para o conflito e propõe os termos do acordo, o mediador atua com um método estruturado em etapas sequenciais, conduzindo a negociação entre as partes, dirigindo o “procedimento”, mas abstendo-se de assessorar, aconselhar, emitir opinião e propor formulas de acordo.

Conciliação é, pois, um mecanismo de obtenção de autocomposição que, em geral, é desenvolvido pelo próprio juiz ou por pessoa que faz parte, é fiscalizada ou é orientada pela estrutura judicial; e que tem como método a participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução, tendo por escopo a só solução do conflito que lhe é concretamente apresentado nas petições das partes. (Calmon Petronio, 2013, p.134).

Assim, com o novo Código este inova, pois em seu artigo 319, traz que o autor na petição inicial pode indicar pela realização ou não de audiência de conciliação.

Bem como no artigo 334, este só deixará de ser realizada se as partes indicarem que não existe o interesse na audiência de conciliação. Porém, se a petição inicial preencher todos os requisitos, o juiz designará a audiência de conciliação com no mínimo 30 (trinta) dias de antecedência e devendo o réu ser citado com 20 (vinte) dias de antecedência.

Com a atual mudança, o artigo 335, também trouxe mudanças importantes, sobre o prazo para contestação, uma que o referido artigo diz:

Art. 335 – O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo não houver autocomposição;

II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo reu, quando ocorrer a hipótese, § 4º, inciso I. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo – São Paulo: Saraiva, 2015).

Desta forma, a autora Fabiana Marion Spengler, faz uma breve comparação com o antigo Código de Processo Civil:

Nasce um novo paradigma do Direito Processual Civil, do ponto de vista conciliatório. No sistema previsto pelo Professor Alfredo buzaid, em 1973, o primeiro momento conciliatório, no âmbito do processo, era a audiência preliminar. Ou seja, as partes partilham do ato judicial conciliatório, já conhecendo pedido e resposta, esgotada a fase postulatória. Nesse momento o litigio já está, em regra, reforçado pelos elementos pessoalizados que lhe derem origem.

A nova audiência denominada de “conciliação ou mediação”, possibilita que as partes debatam seus dilemas e direitos antes de acirrados os ânimos com defesa e exaustiva fase postulatória. Possibilita que o dialogo seja mais leve, ante o momento inicial da demanda. (Spengler, Fabiana Marion, 2016, p.279).

Assim, com as análises apresentadas por especialistas, podemos verificar a grande mudança que o atual Código trouxe em relação as formas de soluções alternativas de conflitos.

3.1 O conciliador

O conciliador tem o papel um pouco diferente do mediador, porém com a mesma finalidade que é a solução do conflito entre as partes de forma amigável.

Assim conceitua Petronio Calmon:

Ao conciliador encontra-se reservado o papel de conduzir o procedimento de conciliação, segundo o método próprio. O conciliador pode ser honorário ou servidor publico. Aquele que exerce a função sem remuneração normalmente o faz temporariamente, ás vezes sem exclusividade. São funcionários aposentados, advogados, servidores da Justiça (em horário alternativo), ou estudantes de direito. Onde a função é exercida mediante remuneração, observa-se a existência de cargo permanente ou temporário.

O conciliador normalmente recebe treinamento abreviado e espelha sua atividade naquela desenvolvida pelo Juiz. Todavia o treinamento deveria ser muito melhor. Nesse ponto ainda é acanhada a regulamentação do CNJ. A postura do conciliador para com o conflito é em grande parte ativa, emitindo opiniões, aconselhando as partes, indicando sua visão a respeito da futura decisão judicial, caso o acordo não seja alcançado e propondo os termos da solução. (Calmon Petronio, 2013, p.140).

Assim, o papel do conciliador é extremamente importante, uma vez que o mesmo orienta as partes e ajudar as mesmas a chegarem a um acordo, para que o litigio não seja levado adiante.

3.2 Conciliação pré- processual

Ainda, dentro do tema de conciliação, existe duas fases da conciliação.

Assim, relata o autor Petronio Calmon:

Considera-se conciliação pré-processual aquela que se desenvolve sem que haja processo judicial em curso, mas, por se tratar de conciliação e não de mediação, é realizada no âmbito do Poder Judiciario. Esse é o espaço próprio para o Poder Judiciarioatuar na tentativa de evitar o processo judicial. Trata-se da hipótese em que é criado um setor de conciliação para proporcionar aos envolvidos no conflito um mecanismo que proporcione a obtenção do acordo e, por consequência, que seja evitado o custoso e burocrático processo judicial. Denomina-se pré-processual porque o processo sera instaurado posteriormente exclusivamente para homologação do acordo obtido ou, para a solução heterocompositiva, caso não se logre êxito na obtenção do acordo.

O que define a conciliação como extraprocessual é o fato de não haver processo em curso tratando do mesmo conflito e de não estar sendo conduzida diretamente por um juiz. (Calmon Petronio, 2013, p.136).

Aqui, vale ressaltar que não existe um processo, para que se tenha uma conciliação pré-processual, o novo Código traz que, basta o interessado abrir uma reclamação, a outra parte irá receber uma carta convite para se tiver interesse comparecer na audiência, se as partes entrarem em um acordo terá um termo de audiência constando frutífera, caso a parte não compareça a outra parte pode solicitar uma certidão de que a audiência restou prejudicada, para começar daí um processo.

3.3 Conciliação processual

Nesta segunda forma de conciliação, a uma diferença entre a fase pré-processual.

O autor Petronio Calmon discorre:

A conciliação processual ocorre concomitantemente ao processo e é desenvolvida no ambiente judicial. Pode ser levada a efeito pelo próprio juiz da causa ou por um conciliador. A primeira faz parte do procedimento e encontra-se prevista em diversos dispositivos da legislação processual brasileira, desde a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, ate o Código de Processo Civil, constantemente atualizado, que sugere a conciliação em todas as fases do processo. A conciliação judicial desenvolvida por conciliador assemelha-se á pré-processual.

A figura central, nesse mecanismo, é o conciliador. As experiências que se verificam hoje, no Brasil, indicam muito mais a atividade conciliatória concomitante ao processo do que a pré-processual. Diversos tribunais têm instituído quadro de conciliadores (remunerados ou não) com o objetivo de tentar resolver as demandas já propostas, apresentando êxito razoável.

Enquanto a conciliação pré-processual possa dispensar a homologação judicial posterior, a conciliação judicial concomitante ao processo resulta necessariamente no retorno dos autos ao juiz, seja para a atividade homologatória seja para o prosseguimento do processo.

Ao contrario do que se disse a respeito da conciliação pré-processual, a conciliação realizada após a propositura da demanda pode evitar o labor valorativo do juiz, mas não evita o processo e a atividade jurisdicional em sentido amplo. (Calmon Petronio, 2013, p.137).

4 CONCLUSÃO

Assim, diante do estudo apresentado, podemos concluir que, com a alteração da Lei nº 13.105/2015, é nítida as vantagens no âmbito da mediação e da conciliação. Trazendo incentivos significativos, que no Código anterior era precário.

Apesar dessas atuais mudanças, é necessário que as partes interessadas demonstrem interesse em fazer uma mediação ou conciliação.

Ainda, não devemos tratar a mediação, a conciliação, a arbitragem, ou qualquer outro método não judicial de resolução de conflitos como remédio único para acabar com a “morosidade” do Poder Judiciário em nosso país, mas devemos estimular a solução de conflitos pelas vias não judiciais, pois, existem conflitos que conseguem ser solucionados com a ajuda de um terceiro sem necessariamente ser levado para o Judiciário, e assim dando prioridade a processos que estão paralisados ou que a via da conciliação já não basta para que o conflito seja solucionado.

Palavras-chave: Mediação. Conciliação.

REFERÊNCIAS

Calmon, Petronio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação/ Petronio Calmon. -2.ed. Brasília, DF : Gazeta Jurídica, 2013.

Mediação, conciliação e arbitragem: artigo por artigo de acordo com a Lei nº 13.140/2015, Lei nº 9.307/1996, Lei nº 13.105/2015 e com a Resolução nº 125/2010 do CNJ (Emenda I e II)/ Fabiana Marion Spengler, Theobaldo Spengler Neto (organizadores). – Rio de Janeiro : FGV Editora, 2016.

Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concursos / coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo. – São Paulo : Saraiva, 2015.

Por Fabiana Abreu Araujo – advogada e pós-graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil

Fonte: Lex Magister – 22/02/2018

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